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martes, 8 de abril de 2014

El cese de la Secretaria municipal del Ayuntamiento de Gijón/Xixón fue legal






Así lo afirma la sentencia del Juzgado de lo Contencioso - Administrativo nº1 de Gijón de uno de abril de dos mil catorce (ver quí), que confirma la legalidad de la resolución del Ayuntamiento de Gijón de 15-10-13, por la que se acordaba el cese de la Secretaria General en su puesto de trabajo

Los argumentos de los recurrentes se resumen en el fundamento de derecho tercero de la sentencia del siguiente modo:

"se argumenta por los actores que el acuerdo recurrido es nulo al no cumplir la exigencia de existir en el momento del cese un puesto creado de habilitado estatal de su escala y categoría en la RPT del Ayuntamiento de Gijón, como el mismo acuerdo reconoce en el apartado tercero de su parte dispositiva al ordenar el inicio de los trámites precisos para a modificación de la RPT. Se añade que, además, la creación de dicho puesto no es una competencia exclusiva del Ayuntamiento, sino que conforme a la Disposición adicional segunda del Estatuto Básico, apartado tercero, la creación,clasificación y supresión de puestos de trabajo reservados afuncionarios con habilitación de carácter estatal corresponde a cada Comunidad Autónoma de acuerdo con los criterios básicos que se establezcan por Ley. Igualmente se cita el art. 2 del RD 1732/94 según el cual la competencia de ejecución en materia de clasificación de puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional corresponde a la Comunidades Autónomas dentro de su ámbito territorial y el art. 9 de dicho RD que preceptúa que los expedientes de clasificación serán resueltos por el órgano competente de la Comunidad Autónoma respectiva" 
Estos argumentos se rebaten por el Juez del siguiente modo:
"A juicio del Juzgador la previsión de los arts. 29  del RD 1732/94 y 80 del EBEP en el sentido de que, en caso de cese, debe garantizarse o asignarse un puesto de trabajo que deberá figurar en la RPT (dice el primer precepto citado) exige que tal puesto se halle creado en la RPT en el momento del cese.
Ahora bien, consta en el expediente (folios 4 y 5 del índice de documentos del expediente 033830/13) el acuerdo de la Junta de Gobierno de 19-11-13 por el que se aprueba la modificación puntual de la RPT en cuanto a la creación del  puesto reservado a funcionarios con habilitación de carácter  estatal, acuerdo que fue publicado en el BOPA de 2-12-13   (folio 6 del mismo expediente).
Dado que la falta de dicho puesto en la RPT en el momento del cese no constituye una causa de nulidad de pleno derecho, la creación posterior al cese de dicho puesto constituye mas 
que una causa de pérdida sobrevenida del objeto del proceso, como sostiene la demandada, un supuesto de convalidación a que se refiere el art. 67 de la Ley 30/92, no habiéndose producido la indefensión de la interesada en cuanto el acuerdo recurrido (apartado 5º) mantiene sus retribuciones actuales en tanto se le adscriba al puesto de trabajo referido y durante un plazo máximo de 3 meses, plazo que no había transcurrido en el momento de publicarse la modificación de la RPT reseñada.
 Se alega igualmente por los demandantes que la creación del puesto en la RPT no es una competencia exclusiva del Ayuntamiento sino que interviene igualmente la Comunidad Autónoma.
Sin embargo, la creación, clasificación y supresió de puestos de trabajo reservados a funcionarios con habilitación de carácter estatal a que se refieren la disposición adicional segunda, apartado 3 del EBEP, y los arts. 2 y 9 del RD 1732/94, no incluye el puesto que ha de asignarse a la actora, sino que se refiere a la creación, clasificación y supresión de puestos de funcionarios con habilitación de carácter estatal que son necesarios en todas las Corporaciones locales y que han de ser cubiertos por los procedimientos reglamentarios de acceso y provisión (apartados 1.2, 4, 5 y 7 de la disposición adicional segunda del EBEP), a diferencia del puesto que ha de garantizarse en caso de cese a que serefiere el art. 29 del RD 1732/94 que está excluido de tal cobertura en cuanto esta reservado para los supuestos de cese.
En este sentido la obligatoriedad de creación del puesto en el caso del cese de la recurrente se prevé de forma directa por la Ley estatal (art. 80.4 EBEP) y el art. 29 del RD 1732/94 regula expresamente las características de clasificación y retribución que ha de tener el puesto: un puesto de trabajo de su subescala y categoría y la remuneración no será inferior en más de dos niveles a la del puesto para el que fue designado. Asimismo, dicho puesto figura (con fecha posterior al cese, según lo razonado anteriormente) en la RPT, luego no se aprecia vulneración del ordenamiento jurídico por el motivo examinado"
Sobre la falta de audiencia y la ausencia de motivación para el cese, la sentencia señala lo que sigue:
" Sin embargo, en ningún precepto se alude a que en el cese de la libre designación tenga que existir previamente un expediente contradictorio (art. 80 EBEP, art. 29 del RD1732/94, art. 58 del RD 364/95) y en este sentido la sentencia del TS de 13-6-97 señala que la esencia misma del sistema de libre designación es contraria a la necesidad de previa audiencia dado que, dice dicha sentencia, ni siquiera es necesaria que las razones del cese se exterioricen cuando se decide éste, criterio jurisprudencial éste que no modifica el EBEP (art. 80.4) según el cual los titulares de los puestos de trabajo provistos por el procedimiento de libre designación con convocatoria pública podrán ser cesados discrecionalmente"
Y en cuanto a la falta de motivación en la resolución de cese:
 "En cuanto al alegado defecto de motivación hemos deseñalar: 
1º) Que la jurisprudencia que se cita por la parte actora se refiere a nombramientos discrecionales (no a ceses).
2º) El art. 29 párrafo 3º del RD 1732/94 establece que la motivación de la resolución de cese se referirá a la competencia para adoptarla. 
3º) La jurisprudencia constitucional en materia de ceses de puestos de libre designación, parte de la no exigencia de motivación, estableciendo como límite el respeto de los derechos fundamentales del interesado, que en el caso de autos según hemos razonado anteriormente no se han conculcado.
4º) Según  la sentencia constitucional 235/2000 la confianza que puede predicarse de la libre designación en caso de funcionarios es la profesional. 
5º) La resolución municipal de 31-10-06, aportada por el Ayuntamiento como documento 1 en el acto de la vista, de nombramiento de la recurrente para el puesto de Secretaria General del Pleno, no contiene ninguna motivación pese a la existencia de dos candidatos, de modo que si ninguna razón exteriorizó dicha resolución sobre cual había sido el  criterio de preferencia de la actora, ha de entenderse que se basó en la confianza profesional que la misma producía en el órgano de su nombramiento, al ser la confianza profesional una  característica inherente al sistema de libre designación por lo que ninguna otra motivación adicional cabe exigir en el momento en que se acuerda su cese, al que resulta  consustancial la pérdida de dicha confianza profesional" 
ES  DECIR, A MODO DE RESUMEN: EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO Nº 1 DE GIJÓN RECUERDA QUE LOS NOMBRAMIENTOS POR LIBRE DESIGNACIÓN ( A DEDO) SE HACEN POR RAZONES DE CONFIANZA Y QUE, POR LO MISMO, LOS CESES SE ACUERDAN POR LA PÉRDIDA DE ESA CONFIANZA. 
DICHO CON OTRAS PALABRAS, EL DEDO QUE PONE, PUEDE TAMBIÉN DEFENESTRAR SIN DAR EXPLICACIONES.
SON LAS SERVIDUMBRES DE ESE SISTEMA TAN MODERNO, EFICIENTE Y EFICAZ AL QUE SE CONOCE CON EL EUFEMISMO DE "LIBRE DESIGNACIÓN"

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